Direito de Imagem

Uma das grandes preocupações que um fotógrafo deve ter em mente ao elaborar seus trabalhos, é não violar o direito de imagem da pessoa que está sendo fotografada.

No Brasil, o direito à imagem é contemplado de maneira expressa no novo Código Civil, em seu capítulo II (Dos direitos da personalidade), artigo 20:

“Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”

Portanto, o direito à imagem é resguardado de forma clara, ressalvado o seu uso informativo e que não atinjam a honra ou a respeitabilidade do indivíduo.

A atual lei de Direito Autoral 9.610/98 disciplina a utilização da obra fotográfica em seu art. 79, vejamos:

Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.

§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.

§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor.

O fotógrafo tem direito de expor sua obra mas, uma grande dificuldade pode surgir se ele fotografa uma pessoa, pois a Constituição Federal, no art. 5º, inc. X, garante a inviolabilidade do direito à imagem, à intimidade e à vida privada, assegurado, em caso de violação, o direito de indenização pelo dano material ou moral daí decorrente: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente dessa violação”.

Assim, em regra o fotógrafo deve sempre pedir autorização a pessoa que deseja fotografar.

A exceção a essa regra, são fotos feitas em eventos públicos, como cultos em igrejas, uma manifestação nas ruas, um show, um parlamentar em discurso no Congresso.

Quando o evento for público, muitas vezes é impossível ao fotógrafo pedir a uma multidão de pessoas autorização expressa.

Todavia, sempre que for requerido ao fotógrafo que não publique a imagem, mesmo em evento público, entendo que este deve respeitar a vontade da parte, sob pena de correr o risco de sofrer uma ação por danos gerados pela publicação da foto não autorizada.

Vejamos uma decisão do Tribunal de Justiça Mineiro onde a gráfica foi condenada a pagar danos morais no importe de R$7.000,00 (sete mil reais), a uma pessoa que teve sua foto usada como ilustração em matéria de jornal sobre cheques sem fundo, sem seu consentimento:

Número do processo: 1428796-06.2006.8.13.0701    

Relator do Acórdão:            Des.(a) ELPÍDIO DONIZETTI

Data da Publicação:            12/11/2007

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA - DIREITO À IMAGEM - OFENSA À REPUTAÇÃO - DANO MORAL - OCORRÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO.- A publicação de fotografias em jornais deve ser expressamente autorizada por quem foi fotografado, cabendo à gráfica informar o conteúdo do texto jornalístico a ser ilustrado pela imagem.- O direito à imagem é personalíssimo e trata-se de direito fundamental do homem, cuja violação enseja o dever de indenizar.- O dano moral é in re ipsa, pois decorre das próprias circunstâncias do ato lesivo ao direito à imagem e independe de prova do dano efetivo sofrido.- A fixação do valor da indenização a título de danos morais deve ter por base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em consideração, ainda, a finalidade de compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto e, por outro lado, desestimular o responsável pela ofensa a praticar atos semelhantes no futuro.

Agora vejamos outra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul indeferindo danos morais, de foto realizada em evento público:

DANO MORAL. DIREITO À INTIMIDADE. VEICULAÇAO PUBLICITÁRIA DE FOTO DA FAMÍLIA OBTIDA EM EVENTO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DE FATO NEGATIVO A ENSEJAR INDENIZAÇÃO.

A veiculação de imagem deve ser sempre autorizada. Porém, dano algum há para indenizar se dessa exposição não resulta fato negativo ou depreciativo aos autores, que, na ocasião, participavam de evento de largo acesso ao público.

PROVERAM O RECURSO DO DEMANDADO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇAO.

APELAÇAO CÍVEL -DÉCIMA CÂMARA CÍVEL -Nº 70008025348 -COMARCA DE PORTO ALEGRE -ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

E mais essa outra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Processo: APL 9130790462005826 SP 9130790-46.2005.8.26.0000

Relator(a): Antonio Vilenilson

Julgamento: 19/04/2011

Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado

Publicação: 19/04/2011

PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. IMPROCEDENTE. FOTOGRAFIA RETIRADA EM ESPAÇO PÚBLICO SEM IDENTIFICAÇÃO PESSOAL DO FOTOGRAFADO E SEM CARÁTER PEJORATIVO NÃO CAUSA DANO. SENTENÇA CONFIRMADA.

Percebemos que os Tribunais têm observado nas decisões de danos morais em direito de imagem, se a foto foi particular ou realizada em local público, de livre acesso, mesmo que pago através de ingresso, se isto pode ter denegrido a imagem de uma pessoa, como o caso acima, em que foi associada a imagem do sujeito com quem emite um cheque sem fundo, e o grau desse abalo, qual o tamanho da repercussão na sociedade.

Em resumo, tentem sempre que possível, mesmo em locais públicos, festas, pegarem autorização de todas as pessoas fotografadas.

Em caso de festa não se esqueçam de pegar autorização com os contratantes, esclarecendo que as fotos serão usadas para fins de divulgação de portifólio ou participação de concursos.

No caso de concurso, para evitar qualquer problema, sugiro que peguem autorização do indivíduo fotografado.

Sempre que alguém lhe pedir para não tirar uma foto, não insista, respeite. Fotos com fins comerciais como folders de festas, matérias de jornais, venda de retratos, sem autorização da pessoa, irão gerar uma ação de indenização, cuja condenação será amarga.

Fiquem espertos! Infelizmente existe uma “indústria de danos morais” onde as pessoas se sentem ofendidas por qualquer motivo, mesmo que irrelevante ao homem médio, e em uma batalha judicial, o fotógrafo pode sair perdendo essa guerra, bastando um pouco mais de atenção na abordagem às pessoas.

Freelancer x Empregado

Na fotografia é comum que os profissionais sejam contratados para executarem serviços  como freelancer, sem qualquer vínculo empregatício entre as partes.

Tanto quem contrata, quanto o contratado devem se atentar para os requisitos que geram vínculo empregatício, sob pena de tanto o trabalhor ser lesado em seus direitos, quanto à empresa ter um grande prejuízo em futura ação trabalhista.

O freelancer é um trabalho avulso, que inexiste qualquer proibição na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) para seu exercício, por pessoa autônoma e sem vínculo empregatício.

O art. 3º. CLT  traz de maneira clara as características essenciais de um empregado, vejamos:

Art. 3º  – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único  – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Da leitura desse artigo podemos entender quais os requisitos necessários para que o freelancer deixe de ser um trabalhador autônomo e se torne empregado.

Pessoa física: o empregado deve obrigatoriamente ser uma pessoa física não sendo possível a execução de obrigações personalíssimas dessa natureza, como a fotografia, por instituições ou entidades jurídicas.

Serviço de natureza não eventual: O serviço prestado pelo empregado deve ser feito em caráter não eventual, permanente, ou seja, o trabalho deve ter natureza contínua, não podendo ser ocasional, esporádico ou eventual, como um casamento ou uma festa apenas, mas constante, como equipes que fazem fotografia em formaturas semanalmente, de maneira continua, englobando fotos em estúdios da turma, ou trabalho direto, diário, em produtoras e jornais.

É na continuidade da prestação de serviços que reside o principal elemento distintivo entre os contratos de trabalho e as prestações eventuais.

Subordinação ou dependência: no empregado encontra-se sempre a figura de um subordinado, onde este aguarda ou executa ordens dadas por terceiro, ao contrário do freelancer, que pode aceitar ou não o trabalho a ser feito, dependendo do serviço, decidindo como será executado, quanto tempo gastará para realizar tarefa.

Habitualidade: deve se ressaltar que essa na maioria das vezes é retratada pelo exercício diário de atividades, mas que, também, poderia ser de outra forma, por exemplo: no caso de empregado contratado para trabalhar duas ou três vezes por semana, sempre no mesmo horário, com subordinação, está caracterizada a continuidade da prestação de serviços.

O Freelancer também recebe em regra diariamente, após a execução de cada tarefa, ao contrário do empregado que tem recebimento normalmente mensal.

Várias outras características e condições, além das citadas, podem ser consideradas para distinguir um trabalho freelancer de um trabalho com vínculo empregatício devendo ser analisado cada caso concreto.

Vejamos decisão do TRT da 23ª. Região, Mato Grosso, sobre vínculo empregatício de fotografo:

Processo: RO 1336201000423000 MT 01336.2010.004.23.00-0

Relator(a): DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO

Órgão Julgador: 2ª Turma

Publicação: 16/09/2011

Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. FOTÓGRAFO.

Do exame dos elementos probatórios trazidos a lume se constata que não se fizeram presentes todos os requisitos da relação de emprego. Isso porque, emerge dos autos que a atuação do autor, na zona grise da relação de trabalho, não evidenciou a ocorrência de subordinação jurídica entre as partes, apontando para a inexistência de um dos elementos previstos no art. 3º da CLT. Restou confirmada, assim, a tese da defesa de que o autor laborou para a ré de forma autônoma, como free lancer. Recurso ordinário do autor ao qual se nega provimento.

Esse é um tema que gera grandes discussões na Justiça do Trabalho devendo haver uma maior cautela das partes em suas relações, em especial quando começa a existir uma maior continuidade na prestação dos serviços, onde tanto fotógrafo quanto contratante devem refletir sobre as vantagens e desvantagens de se criar um vínculo empregatício, que por parte do fotógrafo, pode gerar até mesmo uma exclusividade de seu trabalho, que irá lhe limitar profissionalmente a longo prazo.

Em relação a contratantes o melhor caminho sempre é assinar a CPTS do empregado e efetivar todos os recolhimentos.

A não assinatura da CTPS pode parecer tentador a princípio, mesmo diante da sua ilegalidade, mas tal situação é facilmente revertida na Justiça do Trabalho, podendo levar até mesmo a uma quebra de empresa diante de uma condenação certa no futuro, com juros e correção monetária das parcelas devidas.

Backup e danos morais

Fui no casamento de um amigo alguns meses atrás. Tudo lindo e emocionante. 

Ele me relatou a grande importância que a noiva dele estava dando principalmente para a equipe de filmagem, pois ela tinha medo que diante da correria e nervosismo do dia, não iria conseguir observar todos os lances da cerimônia e festa.

Pois bem, o noivo, agora marido, foi buscar o vídeo do casamento na data marcada, e qual não foi a terrível surpresa que ele teve. 

O pessoal responsável pela filmagem resolveu editar o vídeo sem fazer backup e tiveram algum problema que DELETOU toda  a filmagem. 

Eles perderam todo o serviço! 

O rapaz está indignado, e a moça, que sonhou em rever e guardar aquele momento único de sua vida para sempre, para mostrar a amigos, futuros filhos, está completamente desolada.

Quando esse caso chegou até o meu escritório lembrei na hora das aulas na Escola de Imagem onde aprendemos que a primeira coisa que um profissional seja de vídeo ou foto deve fazer ao chegar de um evento é o backup, em pelo menos 02 (dois) HDs diferentes, sob pena de perdermos o material como no caso acima.

O maior problema que vejo em se perder o material, além de causar uma frustração inimaginável no cliente e ter o filme queimado no mercado, é sofrer uma ação certa de indenização por danos materiais, pelo serviço pago, e danos morais, pela frustração em não se receber o material contratado, e neste caso, para agravar, é impossível tentar refazer o mesmo.

Amenizar a situação devolvendo o dinheiro aos noivos, apenas irá mostrar uma certa boa vontade, mas não exime o fotógrafo da indenização por danos morais, que neste caso independe de mais qualquer outra prova, basta a perda em si.

Temos que ter muita responsabilidade no nosso trabalho. Até mesmo a má prestação de serviço, e não a perda total do vídeo, como do caso que recebi, já pode gerar dano moral. Segue abaixo uma ementa de decisão que peguei no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais de má prestação de serviço fotográfico gerou uma indenização de R$6.000,00: 

Número do processo:

1.0194.09.097110-3/001(1)

Relator do Acórdão:	Des.(a) ALBERTO HENRIQUE
Data do Julgamento:	24/02/2011
Data da Publicação:	04/04/2011
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIÇO DE FOTOGRAFIA E FILMAGEM. MÁ-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO DEVIDA. - A mensuração do dano moral consiste em árdua tarefa para o julgador, que deve pautar-se segundo parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, para que o valor da indenização se equilibre com a intensidade e gravidade da dor sofrida, bem como o caráter punitivo ao ofensor, sem, contudo, representar enriquecimento ilícito por parte do ofendido. Verificando-se que o valor arbitrado é ínfimo e não obedeceu a esses parâmetros, faz-se necessária a sua majoração. Jurisprudência na íntegra: http://migre.me/9k2mS

Então amigos, vamos ficar MUITO atentos aos nossos backups.  Um HD externo e algumas horas a menos de sono saem bem mais baratos que a perda de um trabalho! 

Fonte: www.tjmg.jus.br